Fornecimento de concreto para obras – Não-incidência do imposto estadual – Emissão de Nota Fiscal – Considerações.

Resposta à Consulta nº 432/2004, de 17 de setembro de 2.004.

1. A Consulente relata ser “empresa do ramo da construção civil, especializada na prestação de serviços de concretagem”. Explica que não executa obras sob sua responsabilidade, somente faz “a entrega do concreto, conforme estabelecido na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003 (subitem 7.02), através de caminhões betoneiras, os quais são carregados com materiais (cimento , areia e pedra) em nossa empresa e batidos no local da obra indicado pelo comprador adquirente.”

2. Expõe que na saída dos “materiais que compõem o concreto” de seu estabelecimento, emite nota fiscal que contém “como natureza da operação ‘transferência de materiais para prestação de serviços’ e o Código Fiscal de Operação e Prestação é 5.949, em nome do cliente como destinatário da mercadoria”

2.1. Ao final da prestação de serviço de usinagem de concreto, emite uma Nota Fiscal de prestação de serviços cobrando o valor do serviço contratado, “que é tributação exclusiva do ISS”.

3. Indaga se está correto seu procedimento.

4. Preliminarmente, registre-se que as diversas formas de prestação de serviço de construção civil mencionadas no subitem 7.02 da Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar 116/2003, constituem hipóteses de incidência do ISSQN, exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da obra, que, como o referido item expressamente determina, deve ser tributado pelo ICMS (artigo 2º, inciso III, do RICMS/2000).

5. Entretanto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (como, por exemplo, o RE-82501 / SP, publicado no D.J. de 12-03-76 e na RTJ VOL-00077-03 PP-00959) dispõe em sentido oposto quando se trata de concreto preparado em betoneiras no trajeto até a obra, consoante ementa reproduzida abaixo: "ICM. A ele não está sujeito o fornecimento de concreto para construção civil que vai sendo preparado, em betoneiras acopladas a caminhões, no trajeto até a obra. Inexistência, no caso, de coisa julgada, por falta de identidade da ‘causa petendi’. Recurso Extraordinário não conhecido."

5.1. Essa decisão advém do fato de o fornecimento do concreto se dar sob responsabilidade técnica, com preparação personalíssima do material, ou seja, o bem fornecido, então fora do comércio, atende única e exclusivamente às específicas necessidades da obra.

5.2. Portanto, as concreteiras, assim entendidas as que realizam o fornecimento, para construção civil, de concreto preparado em caminhão-betoneira durante o trajeto até a obra, não devem ser consideradas contribuintes do ICMS em razão do exercício dessa atividade, sujeitando-se, pois, ao pagamento do ISSQN:

"Tributário. ICMS. Fornecimento de concreto para construção civil. I O fornecimento de concreto para construção civil que vai sendo preparado, em betoneiras acopladas a caminhões, no trajeto até a obra, não está sujeito ao ICMS. Com efeito, a mistura física de materiais não é mercadoria produzida pelo empreiteiro, mas parte do serviço a que se obriga, ainda quando a empreitada envolve o fornecimento de materiais. Precedentes do STF e do STJ. II Recurso Especial conhecido e provido." (Resp 29.858/RJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 2ª T., DJ 10/06/96, p. 20.304)

6. Em tal situação, conforme artigo 4º do Anexo XI, do RICMS/2000, deve a Consulente, nas operações de remessa de materiais para serem aplicados na obra, emitir Nota Fiscal (nos moldes do artigo 127, do RICMS/2000), contendo, entre outros, os dados do destinatário, o local da entrega, o CFOP 5.949 (quando for interna ao Estado) e, como natureza da operação, “Simples Remessa”; sem prejuízo da emissão posterior da Nota Fiscal de Serviços.

Denise Maria De Sousa Cirumbolo, Consultora Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe – 3ª ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária